（2018）第10号（2018年6月1日答复）
问题：父母欲出售未成年子女名下的房产，房管部门要求父母办理为了未成年子女利益而处分房产为内容的声明或承诺公证，请教大家这类公证我们该如何审查“为了未成年子女利益”？一种做法是必须实质审查卖房是为了未成年人利益，否则就不予受理。尽管可以利用提存，全程跟踪卖房，监管卖房资金走向等方式，但是这种方式实际操作比较困难，效率比较低。另一种做法是公证处仅仅进行形式审查，简单收集一些材料，甚至仅仅凭借当事人陈述就办理声明书或承诺书签名属实公证。请教，我们该如何处理？
答复：
一、现实情况
尽管除不动产以外的其它财产也可能存在此类的问题，但鉴于一方面不动产在当前我国社会生活中的重大经济价值，另一方面其它财产主要以占有为取得物权的方式，故在不动产领域中这个问题显得较为突出。在全国各地的不动产登记实践中，有关部门要求父母处分未成年人名下不动产时办理声明或承诺公证的并不在少数，但各地具体情况又各有不同（比如，有的办公证，有的只需书面具结即可）。这就造成了各地不动产登记部门与公证部门操作手法各异的情况。
二、法条依据
不动产部门要求当事人出具声明或承诺，是有一定的法条依据。
一是遵循保护被监护人利益的原则。原《民法通则》第18条与现《民法总则》第35条，均规定了：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
二是不动产登记风险防范的需求。原《房屋登记办法》第14条与现《不动产登记暂行条例实施细则》第11条，均对父母处置未成年人不动产作出了相应的规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的，应当由其监护人代为申请。监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。
三是公证预防纠纷的价值体现。按照《公证法》第11条的规定：公证机构可以对声明或者文书上的签名、印鉴进行公证。同时，《未成年人保护法》第五十条规定：公安机关、人民检察院、人民法院以及司法行政部门，应当依法履行职责，在司法活动中保护未成年人的合法权益。
但是，就公证而言，除了监护关系的证明根据《不动产登记暂行条例实施细则》的规定需要公证外，对于维护被监护人利益的书面保证该细则并未直接规定是否必须公证。倒是各地有关部门实践中，运用公证手段的比较多。譬如，原《杭州市区国有土地上房屋登记办法》第11条就规定：监护人因处分限制或者无民事行为能力人的房屋权利代为申请登记的，还应当提交为被监护人利益的书面保证，并进行公证。
三、意义价值
客观来说在不动产领域，对于父母处置未成年人的不动产非常有必要令其具结书面文件进行承诺保障未成年人的利益。虽然大多数情况下，未成年人名下的财产基本上都是作为监护人的父母所赠与的，但是仍存在着其它多种可能：譬如来自祖辈们的赠与或遗赠、来自其他亲友的馈赠、来自社会的捐赠甚至是作为童星从事演艺事业所得。可即使是来自作为监护人父母的馈赠，也并不代表监护人就可以随意剥夺这一切（尤其是在监护人父母沾染毒赌等恶习的情况下）。因此，让这些父母作出必要的具结书面文件非常有必要；甚至可以从某种角度上说，这对于隔离上代人的债务风险也具有一定的价值。
作为不动产登记部门来说，仅仅依靠当事人自觉的书面具结，实际上无异于口头承诺——门槛太低而未能对当事人产生一定的法律威慑力。所以有不少地区的不动产登记部门就充分挖掘了公证机构预防纠纷的功能，转交由公证机构来代为对当事人的声明或承诺进行公证，从而减轻不动产登记一线窗口的压力，并可以转嫁部分风险。
四、倾向意见
至于实质审还是形式审的话题，对于公证行业而言早已是老生常谈，却又从无结论。每每陷于此时，却总是受限于欧陆法系与英美法系对于公证的不同理解，在这些讨论中公证员没有任何新意的探讨，其实并无助于提升公证作为法律服务的作用。而且，关于这类声明或承诺文书的公证究竟该如何办理，各地地方性特别强。我们的倾向性意见认为：
1.建议探索综合服务
从全国的不动产登记规则来看，对这类声明或承诺文书并未要求必须公证。故而在这种情况下，我们无法将其作为一项必然的法定公证，而是应当切实地做好两方面工作：对当事人的纠纷防范工作，以及对不动产登记部门的风险防控工作。这两方面的法律服务是在监护人处分未成年人财产过程中非常重要的。公证机构作为第三方中立机构，有必要也有责任充分运用提存、保管、监督等职能为社会减少风险作出必要工作。
2.倾向对意思表示部分采取形式审查
首先我们应对声明文书中的事实确认与意思表示作必要区分。对于涉及事实部分的确认，在目前政治与法治环境下采取实质审查无疑是相对比较稳妥的。
但关于意思表示部分，采取哪种方式审查呢？何谓实质审查呢？有地区的工作人员认为，应当审查是不是真的为了未成年人的利益而处分的不动产。于是，采取了多种方式来减少自己的风险：譬如，未成年人得了重病，可以；未成年人要就读境外学校或高级学校，可以；另行为未成年人置换了不动产，可以。
可在笔者个人看来，这种做法虽然一定程度上降低了公证机构以及不动产部门的风险，而且在客观上也减少了日后的纠纷发生概率，但实际上却早已无形中扩大了公证在这一份公证文书中所应享有的职权（笔者并不排斥通过其它公证法律服务来解决）。不论是承诺还是声明，其系对未来的一个保证行为。公证机构希望仅仅通过发表一个声明或承诺去监督未来的行为，这是不现实的。公证在证明承诺这一民事行为中需要做的，应该仅仅只是对当事人身份的确认与意思表达的固定。随着政府对于最多跑一趟的推动和承诺制的落实，未来越来越多的事宜将可能通过承诺方式解决。公证机构如抱着承诺公证就要对其未来的事宜进行监督的心态，那无疑于给自己套了一个完全不必要的紧箍咒。从事民事行为的主体才需要承担民事责任，公证机构没有必要给自己负担过重的枷锁。
| （责任编辑：杨奕） | |