案情简介：20XX年X月，甲某来到北京市长安公证处，申请办理证据保全公证。根据甲某的描述，她是一名导演，其导演的某电影作品正在电影院线上映。根据当时和乙方（某影视制作有限公司）签署的《导演聘用合同书》约定：“甲某作为本片的导演，就本片享有艺术创作方面的剪辑权，乙方作为制片方，有权要求甲某为配合政府审查及海外发行需要对本片进行相应的修改、剪辑，甲某应予以配合。”现影片已经拍摄完毕并上映，但是甲某在前往电影院观看时才发现，影片摄完成后，制片方在甲某不知情的情况下后期植入了大量的广告。甲某认为：首先，她作为该电影的导演，并未就该植入广告的行为提前得到告知；其次，这些广告所宣传的产品和影片内容格格不入，已经影响了影片整体的观看感受，破坏了电影的整体性，并且侵犯了她根据合同约定的就该影片享有的剪辑权。所以，甲某准备就相关问题和乙方进行协商，如果协商不成的话就通过诉讼维护自己的合法权益。考虑到影片即将结束放映，为了收集证据的需要，甲某申请公证人员与其共同前往电影院，对她在电影院使用录像设备拍摄该影片的过程进行证据保全。
一、问题的提出
接到该公证申请时，笔者进行了一些思考。根据中国公证协会发布的《办理保全证据公证的指导意见》第七条规定：公证机构办理保全证据公证，除需要按照《公证程序规则》规定的事项进行审查外，还应当重点审查下列事项：（一）······（二）保全证据的方式、方法有无侵害他人合法权益或者违反法律、法规禁止性规定的情形；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。在本案中，甲某要求公证人员对其前往电影院拍摄电影的过程进行监督，是否会侵犯他人的合法权益比如制片方的著作权进而影响该证明材料的合法性而导致该证明材料无法使用？
二、法理分析
证明材料的合法性不仅实质上应合法，程序上也应合法，以非法方式取得的证明材料不能成为诉讼中的证据，这是法律界的共识。证明材料最终目的是形成证据链帮助申请人在诉讼中维护权益，所以证明材料首先应符合诉讼中对于证据的相关规定。理所当然，证明材料的取得方式也同样应符合诉讼中对于证据的相关规定。保全证据证明材料又与诉讼中的证据有不同之处，保全证据证明材料和合法性因其受《公证法》《公证程序规则》等公证法律、法规的特别约束，严于诉讼中对证据的规定，其取得方式的合法性有其公证行业的特殊性。而该特殊性应该更多的被研究，使其更符合人们对民事程序正义的要求，让人们真正认可经过公证的证据确实是一份不一样的证据，配得上法律赋予的高证明力。也许在将来，因为我们自身体系制度的完备，法律会赋予公证证据更多的权威，给予公证人员取证更多的便利。
那么，在本案中，前往电影院使用录像设备拍摄电影放映的过程所取得的证明材料是否合法，可以找到一个较为务实的判断标准。首先我们应该对侵害他人合法权益的行为应该有正确的认识，并不是所有侵害他人合法权益的行为都是为民法所禁止的，在民事领域中，法律是允许当事人有限度的自我救济。两害相权取其轻，在本案中，电影的制作方有著作权，甲某作为导演也有剪辑权。电影制作方无视甲某的权利，拍摄完成后在影片中植入与电影内容格格不入的广告，已经对乙方的权利造成了损害。试想，如果不为甲某办理该证据保全，甲某的正当权益可能因为证据的原因而无法得到保障。而作为乙方则因为自己的恶意植入广告的行为取得了额外的获利。而如果为甲某办理证据保全公证，可能会涉及损害制片方的著作权。对此,公证机构在办理证据保全的过程中要最大限度的做好制片方著作权的保护,但是该保护不应成为证据保全的障碍。采取一定的方法，是可以尽量避免产生侵犯乙方的著作权的法律后果的。首先，仅对植入广告的电影片段进行摄像公证，保全的这些电影片段互相是支离破碎的和不连接的，并不会构成对整个作品的侵权；其次，为了保障更小范围的缩小所拍摄的视频片段的传播范围，尽可能减少该视频片段的传播范围，可以由公证处暂时保管该视频资料，如果以后甲某通过诉讼途径解决该问题，那么甲某或者承办的法官均可以持相关材料可以向公证处调取该视频证据资料。基于以上的考量和综合权衡，笔者决定接受甲某的公证申请，为其办理该证据保全公证。
三、证据保全公证中需要注意的问题
一是申请主体的审查。证据保全公证应当由权利人或其委托代理人向公证处提出申请，并提交申请人与保全的证据有利害关系的证明材料。在本案中，甲某作为该电影作品的导演，与该影片有利害关系，其向公证处提交了其身份证件以及和乙方签署的《导演聘用合同书》；同时，公证员在网络上搜索所要保全的电影作品，所有的搜索结果都显示，甲某是上述电影作品的导演。因此，甲某具有证据保全的申请人资格。
二是管辖地域的审查。根据《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第四条的规定：“保全证据公证由当事人住所地、行为或者事实发生地的公证机构受理。”在本案中，北京是当事人的住所地，也是电影放映发生的事实地之一，所以，可以受理甲某的公证申请。
三是公证程序的操作。根据《办理保全证据公证的指导意见(修订)》第九条的规定：“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”知识产权证据保全公证的被保全对象往往随后即被诉上法庭成为被告，诉讼中所使用的公证证据所记载的事实是其亲身经历，若公证书的记载与事实不符则必然会提出异议，导致公证证据效力受到质疑，影响公证的公信力。在进行保全的电影院提前和影院的负责人对保全的过程进行沟通，即表明我们的身份，就我们要进行保全的申请主体、保全内容、保全过程以及保全方式和影院的负责人进行沟通。在得知甲某是该影片的导演并且甲某出示身份证件之后，影院负责人表示导演是有权利拍摄该影片的放映的，我们作为公证人员可以一起进入放映厅对甲某拍摄影片放映的过程进行全程监督。
四是电子设备的使用。证据保全的过程经常需要使用计算机、照相机或摄像机、手机、存储设备或者录音笔等电子设备，根据中国公证员协会《办理保全证据公证的指导意见》等规范性文件的规定，同时也是出于保证公证证据真实性的要求，此类电子设备使用时应当由公证机构提供，且在进行保全操作之前应当先进行检查、清空或格式化处理。在本案中，进行拍摄的设备是本处提供的之前已经格式化的摄像机，确保了保全证据的整洁性。
五是科学的制作和封存附件。附件是指公证书中所附的图片、照片、网页截图打印件、影像资料光盘等。在本案中，公证书的附件就是现场拍摄的视频资料。在视频拍摄完成之后，由公证人员直接将摄像设备带回公证处，并将拍摄的视频资料导入本处电脑，然后进行刻盘，封装之后加贴封条并在接口处加盖骑缝章。在封装好光盘后，在光盘封面的正面写明卷宗号、申请人名称和公证书编号，避免造成多次公证所取得实物之间的混淆。
由于知识产权侵权诉讼的专业性，给涉及知识产权侵权证据保全公证也提出了专业性的要求。公证人员在各个方面都应该多加注意，如此方可保证公证证据的真实性、合法性、关联性，并提升其证明力，在证据方面保障权利人合法权益，实现当事人申请办理公证的目的。
李静，北京市长安%&&&&&%业务八部%&&&&&%员。